Como es conocido el pasado día 18 se conoció la ya famosa sentencia del Tribunal Supremo sobre la tributación de los préstamos hipotecarios.

La sentencia

La sentencia cambia el criterio seguido hasta la fecha y considera que el sujeto pasivo de la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, por la constitución de préstamos hipotecarios es el acreedor hipotecario, no el deudor.

El Tribunal Supremo analiza el negocio complejo que se documenta: un préstamo y una garantía de su devolución. Hasta la fecha se consideraba que debía prevalecer el negocio principal, el préstamo, sobre el accesorio, la garantía. Siendo esto así se hacía valer la previsión legal, en el ámbito de la modalidad de TPO del mismo impuesto que dice: “la constitución de los derechos de hipoteca (…) en garantía de préstamo tributará exclusivamente en concepto de préstamo.”

Pero el Tribunal relativiza la importancia de la anterior previsión legal en cuanto se encuentra en el ámbito de la modalidad de TPO, no de AJD, y fundamenta su cambio de criterio en los siguientes motivos:

1º. Inscribilidad. En la modalidad del impuesto que analiza, los documentos notariales, cuota gradual, solo se sujetan a impuesto los actos o contratos inscribibles en Registros Públicos. Esta cuestión es clave para el Alto Tribunal: si solo se sujetan los actos inscribibles hay una evidencia clara, sólo la hipoteca es inscribible, no lo es el préstamo. Además la hipoteca no es que sea inscribible, es que la propia inscripción es indispensable para que la hipoteca quede válidamente constituida. Dicho de otra forma: la hipoteca es un derecho real de constitución registral. La consecuencia es ya evidente según este planteamiento: si se sujeta a tributación los actos inscribibles y estos en el caso del préstamo con garantía hipotecaria sólo es la hipoteca, la sujeción es sólo de ésta, no del préstamo.

2º. Base Imponible. La base imponible en este caso no es el importe del préstamo, sino, además, las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Colige de ello el Tribunal que el legislador ha contemplado la hipoteca, no el préstamo. Además, desde el punto de vista de capacidad contributiva la que se pone de manifiesto no es la del prestatario (que solo ha recibido el préstamo) sino la del acreedor hipotecario.

3º. Correcta interpretación de la propia dicción de la ley. Según el artículo 29 de la ley el sujeto pasivo es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos a cuyo favor se expidan. Entiende el Tribunal que ante la dificultad de discernir quien es el adquirente en este supuesto cobra importancia la previsión de que, en defecto de lo anterior, lo sea aquel en cuyo interés se expida. No cabe duda de que en este caso el interesado no puede ser otro que el acreedor hipotecario, único interesado en la inscripción, según el Tribunal.

Como consecuencia de lo anterior el Tribunal anula la previsión reglamentaria de que el sujeto pasivo fuera el deudor, por exceso reglamentario, estima el recurso enjuiciado y fija los criterios interpretativos expuestos.

Respuesta del Presidente del Tribunal. Situación actual.

Hasta aquí, muy brevemente, lo que dice el Tribunal en su sentencia. Lo que ha ocurrido después es conocido: el Presidente de la Sala Tercera, Diez-Picazo, ha paralizado otras sentencias que iban a dictarse en el mismo sentido y que iban a sentar jurisprudencia, ya que una sola sentencia no establece criterio obligatorio. Así se convoca al Pleno para el próximo 5 de noviembre para adoptar las nuevas sentencias y sentar ya jurisprudencia, en el mismo sentido de la sentencia comentada, o en el sentido diametralmente contrario.

La realidad es que la sentencia está muy bien fundamentada y ya se oyen voces discrepantes de magistrados del Tribunal que no están dispuestos a cambiar de criterio. En nuestra opinión es muy difícil, incluso por las posibles sospechas de motivación política, que el Tribunal cambie el criterio. Entonces, ¿qué puede esperarse de este Pleno? Pensamos que fundamentalmente pueden intentarse acotar los efectos. Veamos

Efectos de la Jurisprudencia que se consolide.

Los efectos de esta sentencia pueden orientarse por dos vías: la vía contencioso administrativa, mediante la solicitud de la devolución del impuesto ingresado a la Hacienda Pública, o la vía civil, mediante la reclamación al Banco por el perjuicio causado al abonar tal impuesto indebidamente.

La diferencia más evidente es el plazo de actuación: cuatro años en el primero frente a los quince del segundo. Y es en este punto donde pensamos que el Tribunal puede intentar acotar los efectos de la jurisprudencia: considerar que los Bancos han actuado bajo un principio de confianza legítima en las instituciones y que por tanto no son responsables del abono de estas cantidades. Quedaría de esta forma el asunto circunscrito a la vía contencioso administrativa, es decir, a su reclamación por el prestatario ante la Consellería en el plazo de cuatro años. Lógicamente en tal caso la Consellería liquidará al Banco prestamista, pero el importe del daño se limita a las operaciones de los últimos cuatro años (desde 2014), y no de 15 años (desde 2003). No hace falta subrayar la enorme diferencia cuantitativa que supone uno u otro caso para las entidades bancarias.

Incluso se está barajando la posibilidad de que la Hacienda Pública no liquide al Banco aunque devuelva al prestatario. Se invocaría de nuevo el principio de confianza legítima para evitar el coste que este cambio de criterio produciría en las entidades bancarias.

En definitiva, está todo abierto. Lo cierto es que los Bancos no tienen porqué soportar, intempestivamente, un coste que la Administración imputaba al prestatario. Es obvio que en otro caso los Bancos se hubieran cubierto de este coste mediante mayores comisiones y tipos de interés. Un error de la Administración (según el nuevo criterio del TS que comentamos) no debería producir un quebranto en los Bancos que actuaron bajo la confianza legítima en la interpretación de la Administración y de los Tribunales.

Estamos a la espera, por tanto, del pronunciamiento del 5 de noviembre. Les mantendremos informados.

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